B – FER’İ DELİLLER
1- İSTİHSAN
A-Tarifi
B-İstihsanın Çeşitleri
C- İstihsanın Huccet Oluşu
2-ISTISLAH (MESALİH-İ MÜRSELE)
A-Tarifi
B- Maslahatın çeşitleri
C- Mürsel maslahatların huccet oluşu
D- Maslahatların Mertebeleri
3-ÖRF-ADET ve TEAMÜL
A- Tarifleri
B- Örfün Çeşitleri
C- Örfün Huccet Oluşu
D- Hükümlerin Tatbikinde Örf'ün Gözönünde Bulundurulması
E-Örf Üzerine Kurulmuş Hükümlerin Değişmesi
4-İSTİSHAB
A- Tarifi
B- İstishabın Huccet Oluşu:
C- İstishab Delili Üzerine Kurulmuş Kaideler
D-Tahkim'ul-Hâl
5- ZERAYİ
A-Tarifi
B- Zerayi'in Huccet Oluşu
C- Zerayi’in çeşitleri
6-SAHABE KAVLİ
7- BİZDEN ÖNCEKİLERİN ŞERATI
A- Din Ve Şeriat
B- Bizden Öncekilerin Şeriatı
B – FER’İ DELİLLER
Bu bölümde fer’i delillerden istihsan, İstishab, ıstıslah (mesalih-i mürsele), örf ve adet, Sedd-i zerayi, geçmiş şeriatler ve sahabi kavli, ayrı ayrı incelenecektir.
1- İSTİHSAN :
A-Tarifi:
İstihsan, lügatte bir şeyi güzel saymak manasına gelmektedir. Istılahta ise bir kaç tarifi yapılmıştır.
İstihsan, bir kıyastan, ondan daha kuvvetli bir kıyasa dönmektir.
İstihsan, celi kıyasa muarız ve mukabil olan bir delildir.
İstihsan, Kitab, Sünnet veya İcma'daki daha kuvvetli bir delil sebebiyle kıyası terk etmektir.
İstihsan, müctehidin daha kuvvetli gördüğü bir delil sebebiyle celi kıyası terk etmesi ve başka bir hükme varmasıdır.
İstihsanı şöyle tarif etmek bütün unsurlarını içine alması bakımından daha uygun olur sanıyorum :
İstihsan, müctehidin bir meselede, kendi kanaatince o meselenin benzerlerinde verdiği hükümden vazgeçmesini gerektiren nass, icma, zaruret, gizli kıyas, örf veya maslahat gibi bir delile dayanarak, o hükmü bırakıp başka bir hüküm vermesidir.
B-İstihsanın Çeşitleri :
a) Nass Sebebiyle İstihsan :
Nass ile celi kıyas tearuz edince, nass, kıyasa tercih edilir. Böyle bir durumda nass, külli bir kaidenin, bir cüz'ünün hükmünü değiştirmiş olur. Mesela, İslam hukukunda yok olan bir şeyin -yani akit anında mevcut olmayan- satışı haramdır. Bu genel bir kaidedir. Şu halde satılan bir malın akit anında mevcut olması gerekir. Ancak selem akdi, yok olan (mevcut olmayan) bir şeyin satışı olduğu halde, şu hadisle caiz görülmüştür: “Malı bilahare vermek üzere, kim bedelini peşinen verirse bunu, belirli ölçüye, belirli tartıya göre ve belirli süre tayin ederek yapsın. " (Müslim) .
İcare, menfaatin satışıdır. Menfaat ise yok olan bir şeydir. Kıyasa göre, bunun caiz olmaması gerekirken, bir hadisle bu tecviz edilmiştir. Müzaraa ve müsakat da böyledir. (Telhis) .
Ramazan'da yeme içme orucu bozar. Ancak unutarak yeme ve içme orucu bozmaz. Kıyasa göre unutarak yeme ve içmenin de, orucu bozması gerekir. Ancak burada nass bulunduğu için, kıyas terk edilmiştir. Çünkü Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Oruçlu iken unutarak yiyip içen kimse, orucunu tamamlasın, zira onu Allah yedirip içirmiştir. " (Buhari) .
Malum olduğu üzere gülme abdesti bozmaz. Ancak bir hadiste namazda gülme ile, abdestin bozulacağı hükme bağlanmıştır. Kıyas'a göre namazda iken gülme ile de, abdestin bozulmaması gerekir. Ancak burada nass bulunduğu için kıyas terkedilmiştir. (Nasbu'r-Raye) .
Kısaca Kur’an ve Sünnet ile celi kıyas terk edilir. Kur’an ve Sünnet, bazen genel kaideye aykırı hüküm getirirler. Bu durumda kıyasa göre değil, nassa göre amel edilir.
b ) İcma sebebiyle istihsan:
Bazen kıyas-ı celi, bir icma ile tearuz edebilir. Bu takdirde icma, celi kıyasa tercih edilir. Mesela, İslam hukukunda istisna (siparişle bir şeyin yapılmasını isteme) , icma ile caiz görülmüştür. IstIsna, yok olan bir şeyin üzerine yapılmış bir satış akdidir. Kıyas, bu akdin batıl olmasını gerektirir. Çünkü akde konu olan şey, mesela ayakkabı, akit anında mevcut değildir. Fakat her devirde bu türlü akde göre muamele, teamül halinde yapıla geldiğinden, onun sıhhati üzerinde icma teşekkül etmiş, dolayısıyla celi kıyas terkedilmiştir.
Hamamlarda yıkanma ile ilgili sözleşmede, istihsanen caiz görülmüştür. Şöyle ki :Hamamda yıkanmak için verilen ücret, bir nevi sözleşmedir. Fakat bu sözleşmede kullanılacak su ve kalınacak zaman, belirlenmemektedir. Bu belirsizlik sebebiyle, akdin geçersiz sayılması gerekmektedir. Ancak insanlar bu muameleyi teamül haline getirdiği, herhangi bir tartışma da yaşanmadığı, insanların işini kolaylaştırdığı için, müctehidler bu akde itiraz etmemişler ve bu hususta icma vaki olmuştur. Dolayısı ile burada icma sebebiyle celi kıyastan vazgeçilmiştir.
c ) Zaruret sebebiyle istihsan:
Celi kıyas, zaruretle karşı karşıya geldiği zaman terk edilir. Mesela, celi kıyasa göre hareket ettiğimiz zaman, kuyuların temizlenmesi imkansız olur. Çünkü kuyuların su ile yıkanıp, temizlenmesi imkansızdır. Kuyuların temizliği, su ile yıkama yerine, kova ile su çıkarılarak yapılmaktadır. Kova ile su çekilirken, kova devamlı olarak pis suya temasta bulunur ve kirlenir. Bu kirlilik hali, ne kadar su çekilirse çekilsin bitmez. Bunun için celi kıyas terkedilmiş ve istihsanla amel edilmiştir. Çünkü burada istihsanla amel etmeyi gerektiren bir zaruret hali vardır. Zaruret ise, güçlüğün kaldırılmasını gerektirmektedir.
Doğan, akbaba, karga ve atmaca gibi yırtıcı kuşların artığı olan sularla dini temizliğin yapılabilmesi, istihsanen caiz görülmüştür. Esasen bunlar leş yiyen kuşlardır. Gagaları bu pisliklerle temas halindedir. Şu halde aslan, kaplan ve pars gibi yırtıcı hayvanlarda olduğu gibi, bu kuşların artığı olan suyun -eğer az ise- pis olduğuna hükmetmek gerekir. Fakat bu yırtıcı kuşlar, (dört ayaklı yırtıcı hayvanlardan farklı olarak) suya havadan indiklerinden, özellikle çöllerde ve fazlaca meskun olmayan yerlerde oturanlar, kaçınılmaz bir durumla karşı karşıyadır. Bu yüzden, Hanefi bilginler, bu zarureti dikkate alıp, diğer yırtıcı hayvanların artığına uygulanan hükmü bırakmışlar ve bu yırtıcı kuşların artığını istihsanen temiz kabul etmişlerdir.
Bu istihsanın dayanağı zaruret olmayıp hafi kıyas da olabilir. Şöyle ki ister dört ayaklı, ister kuş cinsinden olsun, et yiyen bütün yırtıcı hayvanların salyaları pistir. Zira salyanın oluşması, pis olan etleri ile alakalıdır. Ancak yırtıcı kuşların gagaları vardır ve bu gagaları kemiktir. Kemikten salya akmaz. Dolayısı ile yırtıcı kuşların artığı olan sular necis değildir.
İnsanın küçük abdest bozarken üzerine sıçrayan (gayet ince ve küçük) az miktardaki idrarın muaf olması ve muamelelerde azıcık aldanmış olmak da, zarureten caiz görülmüştür. Çünkü bunlardan kurtulmak zordur.
d) Hafi Kıyas Sebebiyle İstihsan :
Celi kıyas, hafi kıyas ile tearuz edebilir. Bu takdirde hafi kıyasın daha kuvvetli görülmesi halinde, onunla amel edilir. Mesela:Müşteri malı teslim almadan önce, satıcı ile aralarında ihtilaf çıksa, celi kıyasa göre satıcının delil getirmesi gerekir. Çünkü satıcı, müşterinin söylediğinden fazla bir parayı iddia etmektedir. Bu duruma göre satıcı davacı, müşteri davalıdır. Delili satıcı getirecek, müşteri de yemin edecek ve iş bitecek. İstihsana göre ise, delil bulunmadığı zaman, alıcı da satıcı da yemin eder . Çünkü her ikisi de bir şeyi iddia ve hem de bir şeyi inkar etmektedir. Alıcı ise, ileri sürülen fazla parayı inkar ve malın kendisine teslim edilmesini iddia etmektedir. Şu halde her ikisinin de yemin etmesi gerekir.
Vâkıf, bir zirai araziye vakfedince, o arazinin geçiş ve su hakkını zikretmemiş olsa bile vakfetmiş sayılır. Bu istihsan deliline göredir. Celi kıyas'a göre vakıf, bey' gibidir. Bey'de zikredilmeyen bir şey, satılmış sayılmaz . O halde o da vakfedilmiş sayılmaz. İstihsana göre ise vakfedilmiştir. Çünkü vakfetmekten maksat, vakfedilen şeyden insanların istifade etmesini sağlamaktır. Vakfedilen araziden ise, ancak onun su ve geçiş yolu ile istifade etmek mümkündür. Bu sebeple kişi arazisini vakfedince, icarede olduğu gibi, su ve geçiş yolu da, bunların vakfedildiği zikredilmese bile vakfedilmiş olur.
e ) Örf Sebebiyle İstihsan :
İnsanlar, kıyasla belirlenen bir hükmü veya yerleşik genel kurala aykırı düşen bir uygulamayı, örf haline getirirlerse, bu çeşit istihsan söz konusu olur. Mesela:
Hanefi fakihlerinin çoğunluğuna göre, sözleşmelerde, örfen benimsenmiş bulunan her şart geçerlidir. Bu, örf sebebiyle kabul edilen bir hükümdür ve genel kurala aykırıdır. Bu kural; “Hz. Peygamber şartlı alış-verişi yasakladı. " (Tirmizi) şeklindeki genel mahiyetteki hadistir.
Mezhep içinde yerleşik kurala göre, vakfın ebedi olması gerekir. Bu kural aynen uygulanırsa, menkul malların vakfedilmesi mümkün olmaz. Çünkü menkul mallar bir zaman sonra eskir, yıpranır, yok olup gider. Menkul mallar “ebedi olarak”kaydının uygulanmasına elverişli değildir. Fakat İmam Muhammed, kitap gibi vakfedilmesi örf haline gelmiş şeylerin-kıyasa aykırı olarak-vakfa konu olabileceğine hükmetmiştir.
f) Maslahat Sebebiyle İstihsan:
Bir meselede maslahat düşüncesi, o mesele genel nassa veya genel kurala göre uygulanacak hükümden istisna yapmayı ve aksi yönde bir hüküm vermeyi gerektirirse, bu çeşit istihsandan söz edilir. Mesela:
Hanefi mezhebindeki yerleşik kurala göre, muzaraa (ziraat ortaklığı) , kira sözleşmesinde olduğu gibi, âkidlerin veya âkidlerden birinin ölümü ile sona erer. Fakat maslahat düşüncesi ile, bazı durumları bu kuraldan istisna etmişlerdir. Mesela:toprak sahibi ölmüş ve mahsül henüz yetişmemişse, bu durumda kıyasa aykırı olmakla birlikte istihsanen sözleşmenin devam edeceğine hükmedilmiştir. Terk edilen kıyastan maksat, yukarda işaret edilen kuraldır. İstihsanın gerekçesi ise emek sahibinin menfaatini korumak ve zarara uğramasını önlemektir.
Haşimoğullarına zekat vermenin caiz olmadığı, mezheplerde yerleşik bir hükümdür. Bu hükmün delili, Hz. Peygamberin " Zekat, Muhammed (s.a.v) 'e ve Muhammed (s.a.v) 'in ailesine helal değildir." (Müslim) hadisidir. Fakat İmam Ebu Hanife ve İmam Malik kıyasa aykırı olmakla birlikte, istihsanen kendi zamanlarındaki Haşimilere zekat verilebileceğine hükmetmişlerdir. Bu istihsan, maslahat düşüncesine binaen yapılmıştır. Zira onların devrinde, Haşimoğullarına ganimetlerden ayrılması gereken pay -ganimet dağıtımında hak sahiplerinin hakkına riayet edilmediği için- onlara ulaşmaz olmuştur. İşte Ebu Hanife ve Malik, onların maslahatlarını korumak için bu cevaz hükmünü vermişlerdir.
C- İstihsanın Huccet Oluşu:
İstihsanı huccet olarak en çok Hanefiler kullanmışlardır. İmam Malik'in de “istihsan, ilmin onda dokuzudur”dediği rivayet edilir. Hanefilerin istihsan deliline istinaden çıkardıkları hükümleri, klasik fıkıh kitaplarında bulmak mümkündür. Hanefiler, istihsan delilini çok kullandıkları için, Şafiilerin tenkidine maruz kalmışlardır. Hatta İmam Şafii: “Kim istihsan deliline istinaden bir hüküm koyarsa, kendi başına şeriat koymuş olur. " demiştir. Şafii, istihsan deliline müracaat edenlerin, keyif ve arzularına uygun hükümler çıkardıklarını zannetmiştir. Halbuki Hanefilerce kabul edilen istihsan, şer'i nassların dışına çıkarak, arzu ve keyfe uygun olarak hüküm vermek değildir. Nitekim Ebu Hanife'ye göre istihsan: nass, icma, zaruret ve örfe dayanır. Fakat istihsan üzerindeki bu ihtilaf onun tarifindeki anlaşmazlıktan kaynaklanmıştır. Şayet tarifte bir anlaşma sağlansaydı, onu huccet olarak kullanmada bir ihtilaf olmayacaktı. Nitekim istihsana karşı çıkan İmam Şafii dahi, bununla amel etmiştir. Ancak ismine istihsan dememiştir. İmam Malik de istihsan delili ile amel etmiştir. Şu kadar var ki, İmam Malik buna istihsan değil, mesalih-i mürsele adını vermiştir. "İlmin onda dokuzu istihsandır. " derken, istihsanı maslahat yerine koymuş ve onu maslahatın şümulüne dahil etmiştir.
Netice olarak diyebiliriz ki, ilk önce Hanefi fakihleri tarafından kullanılan istihsan tabiri, sonradan Maliki, Hanbeli ve Şafii fakihleri tarafından da kullanılmıştır. Ancak tatbikatta mezhepler arasında bazı farklılıklar olmuştur.
2-ISTISLAH (MESALİH-İ MÜRSELE) :
A-Tarifi:
Maslahat, faydalı olanı almak, zararlı olanı atmaktır. Bu, “celb-i menfaat, def-i mazarrat”tabiri ile ifade edilir. Maslahatın çoğulu mesalihtir. Maslahatın mukabili ise mefsedettir.
B- Maslahatın çeşitleri :
a) Muteber maslahatlar:
Bu, Şari'in hüküm koyarken itibar ettiği illet ve maslahattır. Mesela, teklifin dayanağı olan aklın muhafazası, Şari'in maksadı olan bir maslahattır. Bu sebeple Şari, şarabı haram kılmıştır. Çünkü şarap, sarhoş etmek suretiyle aklı ifsad eder. Şu halde sarhoşluk veren ne kadar içecek ve yiyecek varsa, bütününün haram olması gerekir. Çünkü bu hususta onlarla şarap arasında fark yoktur. Onlar da şarap gibi sarhoş edicidir, aynı maslahat, onlarda da vardır. Yani içki dışındakiler haram kılınmayacak olursa, zikrettiğimiz maslahat elde edilmiş olmaz. İşte Şari'in itibar ettiği bu maslahatı muhafaza için, diğer sarhoş edicilerin haramlığına hüküm olunmuştur. Cumhuru fukahaya göre maslahat-ı mutebere, bir huccet ve delil olup kıyas-ı celiye racidir.
Şer’i hükümlerin gerçekleştirmeyi hedef aldığı her türlü maslahat, bu neviye girer. Dinin, malın, neslin, canın korunması gibi . Nitekim Şari, canın korunması için kısas hükmünü, malın korunması için de el kesme cezasını koymuştur.
b) Merdud maslahatlar:
Bu, İslam'ın kabul etmeyip ibtal ve ilga ettiği maslahatlardır. Şer'i hükümlere aykırı olan herhangi bir maslahat, haddi zatında bir maslahat değil, bir mefsedettir. Mesela: Ramazan orucunu kasden bozan bir kimseye, bir nevi ceza olmak üzere, keffaret olarak önce bir köle azat etmek, buna gücü yetmezse iki ay peş peşe oruç tutmak, buna da gücü yetmezse altmış fakire sabahlı akşamlı yemek yedirmek gerekir. Çünkü bu husus, nass ile sabittir. Halbuki Endülüs Emevi Devletinin halifelerinden Abdurrahman Murtaza, bir gün herhangi bir mazereti olmaksızın kasden Ramazan orucunu bozmuş olduğundan dolayı, o vakit Endülüsün en büyük fakihi ve müctehidi olan Yahya b. Yahya, adı geçen halifenin altmış gün oruç tutmasının vacip olduğuna fetva vermişti. Bazı alimlerin bu fetvanın nassa aykırı olduğunu ileri sürmesi üzerine, Yahya b. Yahya, bu itiraza şöyle cevap vermişti. “Keffaret, zecr için (suçtan caydırmak için) meşru kılınmıştır. Halbuki ben ona bir köle azad etmekle fetva verseydim, bu ona çok kolay gelirdi. Çünkü onun serveti çoktur, bu sebeple köle azad etmek onun için pek güç değildir. Şu halde onun hakkında keffaretten maksud olan maslahatı, yani suçtan caydırıcılık maslahatını hasıl etmek için keffaretin ikinci şıkkını tercih ederek altmış gün oruç tutmasının vacip olduğuna fetva verdim. Zira bu suçu bir daha işlememesi, ancak bu hükümle hasıl olur. " (el-Mustafa) .
Usul alimleri bu cevabı haklı kabul etmiyorlar. Çünkü bu fetva nassa muhaliftir. Şari, bu hususta zengin ile fakir arasında ayırım yapmamaktadır. Keffarette, nassdaki tertibe riayet etmek gerekir. Bu tertibe riayet etmemek nassın hükmüne aykırı olan maslahata göre amel etmektir ki, bu asla caiz değildir.
c) Mürsel Maslahatlar :
Bu, Şari tarafında ne itibar ne de ibtal ve ilga edildiği bilinmeyen maslahatlardır. Müctehidler, maslahat-ı mürselenin huccet olup olmaması hususunda ihtilaf etmişlerdir.
Mürsel maslahatlar ; İslam'ın amaçlarına uygun olan ve hakkında muteber veya ilga edilmiş özel bir delil bulunmayan maslahatlardır. Eğer maslahatları gösteren kesin bir delil bulunursa, bu gibi maslahatlar kıyas'ın şümulüne girer, ilga edildiklerine dair bir delil bulunursa, onlarda batıl olup kabul edilmeleri İslam'ın amaçlarına aykırı düşer.
Mürsel maslahatlarla istidlal işine ıstıslah denir. Istıslahın sözlük anlamı da, iyi hale getirilmesini istemektir. Yani mesalih-i mürsele ile aynı anlama gelir.
C- Mürsel maslahatların huccet oluşu :
İslam alimleri, ibadetlerde mesalih-i mürsele ile amel edilemeyeceği hususunda görüş birliğine sahiptirler. Ancak muamelatta, mürsel maslahatların bir delil olup olmadığı hususu münakaşa ve tartışma konusu olmuştur. İslam alimlerinin bu konudaki görüşlerini üç guruba ayırmak mümkündür:
a) Mesalih-i mürseleyi huccet olarak kabul etmeyenler:
Zahiriler, mürsel maslahatlarla amel edilmesini kabul etmezler. Hanefi ve Şafii mezhebi hukukçuları da, nazariyatta mürsel maslahatları bir huccet olarak kabul etmemişlerdir. Hal böyle iken, adı geçen mezheplerin fıkıh kitaplarında, maslahat esasına dayanan bazı ictihadlarının bulunduğu görülmektedir.
b) Kabul edenler :
Maliki ve Hanbeli mezheplerine mensub İslam hukukçuları, mürsel maslahatları, hükme mesned olacak bir delil olarak kabul etmişlerdir.
c) Çok sıkı şartlarla kabul edenler :
İmam Gazali, Beyzavi gibi bazı alimler, maslahat-ı mürseleyi huccet olarak kabul etmişlerdir. Ancak bunlar, maslahatın zaruri, külli ve kat'i olması şartı ile kabul etmişlerdir.
Mesalih-i mürseleyi delil olarak kabul edenlerin şartları:
Malikiler ile hanbeliler, mesalih-i mürseleyi, haklarında bir nass bulunmayan meselelerde müstekil bir delil olarak kabul ederler. Ancak kabul ettikleri mesalih-i mürselede aşağıdaki şartların bulunmasını ileri sürerler:
1-Maslahat şer'i bir delile aykırı olmamalı :
Kendi başına bir delil olan maslahat ile, Şari'in amaçları arasında bir uygunluk olmalı ve maslahat, şer'i bir delile, mesela Kur’an, Sünnet, İcma ve Kıyasa aykırı düşmemelidir.
2-Maslahat kat'i olmalıdır :
Maslahata göre verilen bir hüküm, zaruri bir güçlüğü kaldırmalıdır. Yani maslahata dayanılarak verilen bir hüküm, insanlara hakiki bir menfaat sağlamalı veya onlardan bir zararı uzaklaştırmalıdır. Eğer maslahata dayanılarak verilen bir hükümde, bu maslahat tahakkuk etmiyorsa, o merduddur. Mesela, kocanın elinden, boşama hakkını alıp kadıya vermek, kat'i olarak bir menfaati gerçekleştirmez. Bu vehimden öteye geçmez.
3-Maslahat külli olmalıdır :
Maslahata göre verilen hüküm külli olmalı, şahsi olmamalıdır. Bir bölgeye, bir zümreye münhasır olmamalıdır. Şu halde bir şahsın, bir bölgenin, bir zümrenin menfaatlerini gerçekleştirmek üzere özel kanunlar çıkarılamaz, özel hükümler konulamaz.
Mesalih-i mürselenin huccet oluşuna dair deliller :
1-Sahabiler, mesalih-i mürsele ile hüküm vermişlerdir. Bunlardan bir kısmını şöyle sıralayabiliriz : Kur’an-ı Kerim'in mushaf aline getirilmesi, zekat vermeyenlere harb ilan edilmesi, Hz. Ömer’in bir mecliste söylenen üç talakı, üç talak kabul etmesi, Müellefe-i kuluba zekattan pay ayrılmaması, haracın konulması, divanların tesisi, hapishanelerin yapılması, para basılması, hep mesalih-i mürsele deliline dayanmaktadır. Aynı şekilde Hz. Ömer, süte su katanları doğru yola getirmek amacı ile, su katılmış sütü yere dökmüştür. Sahabiler, bir kişinin öldürülmesine katılan bir topluluğun tamamını, ölüm cezasına çarptırmışlardır. Bütün bunlarda toplumun maslahatı gözetilmiştir. Rivayet'e göre San'a da bir şahsı, bir topluluk öldürmüş, Hz. Ömer de o topluluğa dahil olanların hepsini idam ettirmiş ve “Bütün San'a halkı bu cinayete katılsaydı, hepsini idam ettirirdim” demiştir. Aynı şekilde Hz. Ömer, şahsi malları ile, otoritesine dayanarak aldıkları malları birbirine karıştıran valilerin mallarını ikiye böler ve yarısına el koyardı. Bu yola onu sevk eden, amme menfaatidir. Dolayısı ile valiler, haksız kazanç elde edemezler. Dört halife, sanatkara, yed-i emin olmasına rağmen, kendilerine teslim edilen malı telef ettikleri takdirde tazmin ettirirlerdi. Tazmin ettirilmesinin sebebi, kendilerine teslim edilen malı, daha iyi korumalarını sağlamaktır.
2-Şer'i maslahatlar cinsinden olan bir maslahatı kabul etmemek, mükellefi sıkıntı ve güçlük içinde bırakmak demektir. Allah ise, kulları için güçlük değil kolaylık murad eder.
3- Maslahat, Şari'in amaçlarına uygun ve Şari tarafından muteber sayılan maslahatlar cinsinden ise, onu kabul etmek İslam’ın ruhuna aykırı düşmez. Onu ihmal etmek, şeriatın amaçlarını ihmal sayılır. Bu da doğru bir davranış değildir.
4- Kur’an ve Sünnet'in nassları, muhtelif hükümleri, şeriatın sadece kulların maslahatlarını gerçekleştirmek amacını taşıdığını göstermektedir. Mürsel maslahatları benimsemek, İslam'ın amacına uygun düşmektedir. Hatta mesalih-i mürsele, İslam hukuk prensiplerinin en önemlilerinden biridir. İslami ilimlere gerçek manada nüfuz edebilmiş ve İslam hukukunun usulünü basiretle tatbik edebilme gücüne sahip olan kişiler tarafından kullanılması halinde, çok önemli sonuçlar doğurabilir.
İslam devletinde, İslam hukukunun ruhuna ve temel kurallarına hakim olan yetkililer, Kitap, Sünnet, İcma ve Kıyasta özel bir delil bulamadıklarında, bu prensipten faydalanarak, İslam toplumunun yeni ihtiyaçlarına cevap veren ve onun hayrına olan sonucu gerçekleştirici hükümler ve kanunlar koyabilirler. Devletin ihtiyaç duyması halinde, zenginlere vergi konması, ihtiyacından fazla meskeni olan kişinin, meydanda kalanlara barınacak yer vermeye zorlanması, toplumda ihtiyaç doğması halinde, sanatkarların, çiftçi ve benzerlerinin, ecr-i misil ile çalışmaya zorlanması ve buna uymadıklarında cezalandırılmaları, çalışma saatlerinin ve ücretlerin sınırlandırılması, toplu ziraat, pazarlamada kooperatifçilik gibi konularda ve daha başka, hakkında nas veya nassın düzenlediği kıyasa elverişli durum bulunmayan meselelerde, bu prensibe dayanılabilir.
D- Maslahatların Mertebeleri
1-Zaruri Maslahatlar :
Bunlar aklın, dinin, hayatın, neslin, malın ve namusun korunmasına yönelik maslahatlardır. Bu esasları korumak için pek çok hükümler konmuştur.
Zaruri maslahatlar ile insanların hayatları teminat altına alınır, cemiyet, istikrarlı ve müreffeh bir şekilde yaşar. Bu maslahatlar bulunmazsa, hayat düzeni kökünden sarsılır, insanlar arasında huzursuzluk ve kargaşa baş gösterir, insanların işlerinde düzensizlik, dengesizlik hakim olur. Bu sebeple bu maslahatlar, Allah katında asli maslahatlardır. Cemiyetin düzen ve intizamını sağlayan bu maslahatlara gereği gibi riayet edilmesi zaruridir.Zaruri maslahatları korumayanlar azap görürler.
Yüce Allah şer'i hükümleri koyarken, zaruri maslahatları gözetmiş ve bunların korunması için gerekli hükümleri koymuştur. Şimdi zaruri maslahatları ana hatları ile görelim :
a) Dinin korunması :
Din'de esas olan imandır. Dinimizde iman esasları : Allah'a, Peygamberlerine, Kitablarına, Meleklerine, Ahiret gününe, hayır ve şerri Allah'ın yarattığına inanmaktan ibarettir. Bunun yanında İslam’ın ibadet esasları olarak bilinen, namaz, oruç, zekat, hac'da farz kılınmıştır. İman ve ibadet esasları ile birlikte, İslam'ın ahlak, hukuk, helal haram, kısaca muamelatla ilgili hükümlerinin de muhafazası, diri tutulması gerekmektedir. Bunun için dini eğitim ve öğretime önem verilmeli, batıl inançlara, sapık fikirlere ve İslam düşmanlarına karşı cihad edilmelidir.
b) Nefsi (Canı) Muhafaza :
Nefsin muhafazası için yemek, içmek, giyinmek, sağlığımızı korumak, mesken sahibi olmak meşru kılınmış, intihar etmek, başkalarının canına kıymak yasaklanmıştır.
Nefsi muhafazadan maksad, insanın maddi ve manevi hayatını korumaktır. İslam'da cana can, göze göz, dişe diş emredilmek suretiyle insanın hayatı korunmak istendiği gibi, insanla alay etmek, küçük görmek, küfretmek vb. Küçük düşürücü davranışlarda yasaklanmıştır.
c) Aklın Korunması :
İyiyi kötüden, güzeli çirkinden, hakkı batıldan ayırabilmek için aklın korunması gerekir. İslam, önce aklın, batıl inançlardan, sapık fikirlerden, hurafelerden arındırılmasını, bunların yerine İslam imanının yerleştirilmesini ister. Bununla beraber, insanı düşünemez hale getiren alkollü içkilerden, uyuşturuculardan, Allah'ın haram kıldığı kötülüklerden uzak durulmasını emreder.
d) Nesli ve aileyi korumak :
İslam, nesli ve aileyi korumak için, zinayı ve zinaya götüren yolları haram kılmış, evlenmeyi ve akrabalık hukukuna riayet etmeyi teşvik etmiş, aile fertlerinin karşılıklı hak ve vazifelerini belirlemiş, böylece ailenin ve neslin korunması için gereken her türlü tedbirin alınmasını istemiştir.
e) Malın Korunması:
Dinimizde fertlerin mal, mülk sahibi olmaları kabul edilmiş, alım-satım, ticari muameleler mübah kılınmıştır. Malın korunması için hırsızlık, gasp, başkasının malına zarar vermek gibi hususlar haram kılınmış, malı korumak üzere de, itlaf olunan malın tazmin ettirilmesi hükmü getirilmiş, hırsıza ve gasıba gerekli cezalar konmuştur. Aynı zamanda mallarını korumaktan aciz olan deli, çocuk, sefih gibi kimselerin hacr altına alınması esası getirilmiştir.
2-Haci (İhtiyaç olan ) Maslahatlar :
Haciyyat (ihtiyaç) , zaruret derecesinde olmayıp, onun altında olarak meşru kılınan maslahatlardır. Bu sebeple haci maslahatlar olmadan da insanlar yaşayabilir. Ancak bunların yokluğundan dolayı, cemiyette düzensizlik olmasa da, dünyevi işlerde, insanlar darlık ve sıkıntıya düşerler. Bu sebeple haci maslahatlar, insanlardan güçlük, meşakkat, sıkıntı ve darlıkları kaldırmayı amaçlar. Bu maksatları gerçekleştirmek için de, dinimizde ruhsatlara ve kolaylıklara yer verilmiştir. Mesela, hasta ve yolcular için oruç tutmama müsaadesi, hastaya ima ile namaz kılma ruhsatı verilmiştir. Muamelatta selem, ıstısna, müzaraa tecviz edilmiştir. Bunların tecviz edilmesi, insanlardan sıkıntıyı gidermeyi amaçlamaktadır. Evlilikte, boşanma müessesesi meşru kılınmıştır. Cezai konularda şüpheler sebebiyle had cezasının düşürülmesi esası getirilmiş, katilin yükünün hafifletilmesi için, hataen adam öldürmede diyet; akile üzerine yüklenmiştir.
3-Tahsînî maslahatlar :
Tahsînî maslahatlar, bir zaruret, bir ihtiyaçtan dolayı olmayıp, muamele ve adetlerde en güzelini, en uygununu seçmek kabilinden olan maslahatlardır. Bunlar olmaz ise, hayat düzeni bozulmaz, insanlar sıkıntı ve darlığa düşmezler. Fakat tahsini maslahatlara riayet edilmezse, istenilen ideal bir hayat nizamı kurulamaz.
Camilere giderken en güzel elbiseyi giymek, nafile ibadet yapmak, israfdan kaçınmak, muaşeret kaidelerine riayet etmek, yemek yerken sağ elle yemek, yemekte başkalarını rahatsız etmemek gibi hususlar, tahsini maslahatlara örnektir.
Yukarda saydığımız maslahatlar birbiriyle çatışırsa zaruri maslahatlar birinci, haci maslahatlar ikinci, tahsini maslahatlar üçüncü sırada yer alır. Buna göre önce olan sonrakine tercih edilir.
İzzüddin b. Abdisselam (öl: 660) da maslahatları üç mertebeye ayırmıştır:
1-Allah'ın kulları için vacip kıldığı maslahatlar. Bunlar en üstün, üstün ve orta olmak üzere üçe ayrılır. En üstün maslahatlar, bizzat yüksek bir kıymet taşıdığı gibi, en kötü mazarratları defeder ve en üstün menfaatleri celbeder. Bu kısma giren maslahatları yerine getirmek vaciptir.
Vaciplerde dayandıkları maslahatlara göre derecelere ayrılır. Bir vacipde, maslahat derecesi yüksek olursa, vaciplik derecesi de yüksek olur. Mesela, Şari, oruç keffaretinde köle azad etmeyi başa almıştır. Çünkü bundaki menfaat daha büyüktür. İki ay peş peşe oruç tutmayı ikinci sıraya koymuştur. Çünkü bu ceza olma bakımından daha ağır ve daha faydalıdır. Fakat birincisindeki fayda daha büyüktür.
İzzüddin b. Abdisselam, maslahat derecesi göz önüne alınarak bir vacibin bir başka vacip üzerine takdim edilişine dair şu misalleri zikretmiştir: “Boğulmakta olan insanları kurtarmanın, namazlara tercih edildiği sabittir. Çünkü boğulmakta olan masum insanları kurtarmak, Allah katında daha faziletlidir. Yine bir kimse, Ramazanda boğulmakta olan bir kimseyi görse ve onu kurtarmak için orucu bozmaktan başka çare bulamasa, orucu bozar ve o adamı kurtarır. Burada iki maslahat bir arada gözetilmiş olur: çünkü can'da;bir Allah'ın hakkı, bir de can'ın sahibinin hakkı vardır. Dolayısı ile o, orucun aslına değil, vaktinde tutulmasına tercih edilmiştir. " (Kavaid'ül-Ahkam) .
2-Şari tarafından kulların ıslahı için mendub kılınan maslahatlar. Bunların en üstünü, vacip olan maslahatlardan daha aşağı bir derecededir. Bunlar mübah olan hususlara ait maslahatlar derecesine ulaşana kadar inerler.
3-Mübah olan hususlara ait maslahatlar. Mübah olan bir şey, ya bir maslahatı celbetmekte, yahut bir mefsedeti defetmektedir.
Mübah olan şeylerin dayandığı maslahatlar, dünyevi hususlardır ve bir kısmı diğer bir kısmından daha önemli ve faydalı olabilir. Bunlar için bir ecir yoktur. Fakat bir kimse, yarım hurma yiyerek nefsine dünyevi bir maslahat sağlamak suretiyle iyilik etmiş olur.
Vacip veya mendub olan hususlardaki maslahatlar, şahsi değildir. Onlar hem sahibine, hem de bütün insanlara yöneliktir. Mesela, bir kimse herhangi bir sadaka verdiği zaman, bu bütün insanların yararına olur. Yolda bulunan eziyet verici bir taşı kaldıran kimsenin bu davranışı, herkes için yararlı olur. Dolayısı ile bu gibi fillerin ahirette sevabı vardır. Vacibi terk etmenin cezası da vardır. Bir kimse farz olan zekatını vermezse, Ulu’l-Emr, ondan zorla alır. Böyle bir kimse kıyamet günü de, Allah'ın azabından kurtulamaz.
İslam şer’iatının amacının “def-i mefsedet " olduğunu söylemiştik. Yüce Allah’ın yapılmasını istediği her işte, kulu için bir menfaat, bir maslahat vardır. Ki, bu maslahatları yukarıda zikrettik.
Yüce Allah'ın yapılmasını istemediği, haram kıldığı her işde bir mefsedet vardır. Eğer bazı şeylerin yenilmesi, içilmesi haram kılınmışsa, pis ve zararlı oldukları içindir. Mefsedetlerin dereceleri de aynı değildir. Haram olan şeylerdeki mefsedet, mekruh olan şeylerdeki mefsedetten daha fazladır.
3-ÖRF-ADET ve TEAMÜL :
A- Tarifleri :
Örf-adet ve teamül, ihtiyaç anında kendilerine müracaat olunan şer'i bir delildir. Bunlar, eş anlamlı kelimeler gibi, fıkıh ilminde biri diğerinin yerine kullanılmaktadır. Ancak aralarında lügat ve ıstılahat bakımından bazı farklılıklar bulunmaktadır. Lügatte güzel bir şey (maruf) demek olan örf, ıstılahda; “Aklen ve şer'an güzel olan, selim akıl sahipleri yanında münker olmayan şey”diye tarif edilir.
Adet, insanlar tarafından alışkanlıkla yapılagelen şeydir. Buna teamül de denir. Bir adet hem güzel hem de kötü hususta meydana gelebilir . Bu sebeple "iyi adet denildiği halde, örfen ayırıma tabi tutulmadığı için “ iyi örf kötü örf”denmez.
Fakihler, genellikle örf ile adeti aynı manada kullanırlar ve şu şekilde tarif ederler : İnsanlar arsında alışkanlıkla yapılagelen ve akl-ı selim yanında güzel kabul edilen şeydir.
B- Örfün Çeşitleri :
Örf, bir yönden kavli (sözlü) , ameli (fiili) , diğer yönden umumi ve hususi kısımlarına ayrılır. Örfün bütün bu çeşitleri ise fasid ve sahih olabilir. Bunları ayrı ayrı izah edelim :
a) Fasid Örf :
Kitab ve Sünnet'e aykırı düşen örf-adete, fasid örf denir. Mesela, içki içmek, faiz yemek bazen insanlar arasında adet haline gelebilir. Fakat nasslara aykırı olan bu gibi adetleri, güzel kabul etmek doğru olamaz.
b) Sahih Örf :
Dine ve akla aykırı olmayan adete, sahih örf denir. Sahih örf, bir yönden umumi örf (örf'ü amm) , hususi örf (örf'ü has) , diğer yönden kavli örf, ameli örf kısımlarına ayrılır. Bunları da ayrı başlıklar altında inceleyelim
1-Umumi Örf :
Bu, bütün bölgelerde insanların üzerinde birleştiği genel bir örftür. Mesela, bütün bölgelerde insanlar, içeride kalış müddeti ve harcanan su miktarı tayin edilmeksizin, hamamlara girip yıkanmayı bir adet haline getirmişlerdir. Bu adet, meşru kabul edilmiştir. Aynı şekilde bütün bölgelerde insanlar sipariş (ıstınsa ) suretiyle bazı eşyaları yaptırmayı adet haline getirmişlerdir. Bu akid şekli de meşru kabul edilmiştir. Hatta bu örf üzerinde icma vuku bulmuştur. Hanefiler umumi örf karşısında kıyası terk ederler.
2-Hususi Örf :
Hususi örf, herhangi bir bölge, ülke veya topluluğa has bir örftür. tüccar ve çiftçilerin örfü gibi. Aynı şekilde ilimlere ait ıstılahlar ile, şer'i örfler de bu cümleden sayılmaktadır. Hususi olan bir örf ve adete dayanan hükümler, örf ve adetin cari olduğu ülke, bölge ve topluluklar arasında muteber olur. Bu hükümler zamana göre değişebilir. Mecelle’deki “Ezmanın tegayyürü ile, ahkamın tegayyürü inkar olunamaz” külli kaidesi, bu esasa dayanmaktadır. Bu hususta biraz sonra bilgi verilecektir.
3-Kavli Örf :
Bu, bir topluluğun herhangi bir kelimeyi bir cümleyi alışkanlık halinde devamlı olarak sözlük manasından başka bir manada kullanmalarıdır. Mesela, "filan eve ayağımı basmam "sözü, örfen “o eve girmem”manasınadır. Binaenaleyh bir kimse, filanın evine ayağımı basmayacağım diye yemin etse ve o eve hayvanla dahi girse, yeminini bozmuş olur. Örfde, “et”denince balık etinin dışındaki etler kasd edilmiş olur. Bir kimse et yemeyeceğine dair yemin etse ve balık eti yese, yeminini bozmuş olmaz. Sobayı yak, lambayı yak, nehir akıyor, tabirleri de böyledir.
4-Ameli Örf :
Bu da herhangi bir topluluğun bir işi, bir hareketi belli bir şekilde devamlı olarak yapmalarıdır. Karşılıklı rızaya delalet eden fiili tebadül tarzındaki alış veriş (el-Bey'ü bi't teati) buna misal olarak verilebilir. Mesela fırından, ekmek parasını verip, ekmek almak gibi.
C- Örfün Huccet Oluşu:
Fakihler, örf ve adeti, hükümlerin dayandığı, istinbad kaynaklarından biri olarak kabul etmişlerdir. Bu konuda istinad ettikleri delilleri şöyle sıralayabiliriz:
a) Nasslar :
“Annelerin maruf vechi ile (örf ve adete göre ) yiyeceği, giyeceği, çocuk kendisinin olana (babaya) aittir. (Bakara: 233) . “Kim fakir ise örfe göre yesin" (Nisa:6) , gibi ayetler, örf ve adetin şer'i bir delil olduğunu göstermektedir.
b) Arapların bazı örflerinin İslam’da devam ettirilmesi:
Şari, Arapların İslam’a aykırı olmayan bazı örflerini, meşru saymıştır. Mesela, müdarebe şirketi, İslam’dan önce vardı . Bu müessese İslam’da da devam ettirildi. İslam'da şahsın yanında olmayan bir şeyin satılması yasaklandı. Ancak bu esasa aykırı olduğu halde, Medineliler yanında örf olarak cereyan eden selem akdi yasaklanmadı. Aynı şekilde kuru hurma ile yaş hurmanın değiştirilmesi yasaklandığı halde, ariyye muamelesine izin verildi. (Ariyye, dalı üzerindeki yaş hurmalar kuruduğunda ne kadar edeceği tahmin edilerek, o kadar hurma ile dalları üzerindeki yaş hurmaların değişimi demektir) . Çünkü o devirde insanların bu nevi muamelelere ihtiyacı vardı ve bu muameleler, örf olarak aralarında cereyan etmekteydi.
İslam, cahiliyye Araplarının bazı örflerini ise ilga etmiştir. Mesela İslam, cahiliyye adeti olan, evlad edinmeyi yasaklamıştır. Aynı şekilde cahiliyye döneminde kadınlara miras verilmezken İslam, bu adeti değiştirerek, onları da mirasçı yapmıştır.
Mecelle'de yer alan ve aşağıda zikredeceğimiz bazı külli kaideler, öf ve adetin nass gibi bir delil olduğunu göstermektedir.
1-Adet muhakkemdir (md. 36) .
2-Adetin delaleti ile, manayı hakiki terk olunur. (md. 40) .
3-Adet ancak muttarit ve galip oldukça muteber olur. (md. 41)
4-Örfen ma'ruf olan şey, şart kılınmış gibidir. (md. 43) .
5-Beyne't -tüccar ma'ruf olan şey, beyinlerinde meşrut gibidir. (md. 44)
6-Örf ile tayin, nass ile tayin gibidir. (md. 45) .
Bütün mezhepler, kavli (sözlü) örfü, ittifak ile huccet kabul ederler . Ancak ameli örfün huccet olup olmamasında görüş birliği bulunmamaktadır.
Hanefiler, hakkında nass bulunmayan konularda ameli örfün huccet olabilmesi için şu iki şartın bulunmasını ileri sürerler:
1-Ameli örfün ya herkes tarafında veya çoğunluk tarafında kabul ve tekrar edilir olması ve,
2-Ameli örfün nasslara aykırı olmaması gerekir.
Hanefiler, hakkında nass bulunan konularda ameli örfün bir huccet olarak kabul edilmesinde ise ihtilaf etmişlerdir.
Ebu Hanife ile İmam Muhammed'e göre, hakkında nass bulunan konularda örf ve adet ile nass tearuz ederse, nass tercih edilerek onunla amel edilir. Ebu Yusuf ise bu konuda şunları ifade etmektedir:
a) Şayet nass, bir örf üzerinde bina edilmişse, o örfün değişmesi ile, ona bağlı nass'ın hükmü de değişebilir. Mesela, hadiste faiz cereyan eden altın, gümüş, arpa, buğday, tuz, hurma maddeleri sayılırken altın ile gümüşün alış verişleri tartı (vezn) ile, diğerlerinin alış verişleri ise ölçek (keyl) ile olacağı ifade edilmiştir. Bu durumda, hurma ile tuzun tartı (vezn) ile satılması nass'a aykırı olur. Ebu Yusuf’a göre bu nass, asr-ı saadet de insanların örf ve adetleri üzerine varid olmuştur. Şimdi ise insanların bu cins eşyaların satılmasında örf ve adetleri değişmiştir. Dolayısı ile hurma ile tuzun ölçek (keyl) yerine tartı (vezn) ile satılması şer'a aykırı değildir.
b) Şayet nass o zaman mevcut olan bir örf üzerine varid olmamış veya varid olduğunda mevcut bir adeti ortadan kaldırmışsa, bu nass'a aykırı düşen örf ve adete itibar edilmez. Mesela, Kur’an-ı Kerim içkiyi yasaklamış, dolayısı ile Arapların içki içme adetlerini de ortadan kaldırmıştır. Halbuki zamanımızda her türlü içki içme adeti bulunmaktadır. Bu ise şer’e aykırı düşmektedir.
Şafiiler, kavli örfü bir huccet olarak kabul ettikleri halde, ameli örfü bir huccet olarak benimsememişlerdir. Bu konuda Subki : “İnsanların ameli, dinde hüccet değildir” derken, Şirazi de :"Din, insanların adetleri üzerine kurulmamıştır. " demiştir. (İlmi Hilaf)
D- Hükümlerin Tatbikinde Örf'ün Gözönünde Bulundurulması
Kur’an-ı Kerim, bazı konularda hüküm verilirken örfün nazarı itibara alınmasını emretmiştir. Bu konuda şu iki misali verebiliriz.
1- “Annelerin ma'ruf vechile (örf ve adete göre) yiyeceği, giyeceği, çocuk kendisinin olana (babaya) aittir. (Bakara :233) , ayetinde, eşin nafakasının takdirinde, örfe müracaat edileceği ifade dilmiştir. Bu ayete göre, hakimler, zevcenin nafakasını takdir ederken, bulundukları bölgenin örf ve adetini göz önünde bulunduracaklardır.
2-". . . Ve içinizden adalet sahibi iki kişiyi de şahit yapın. " (Talak:2) , ayetinde, şahitlik yapacak bir şahısta, adalet vasfının bulunması şart koşulmuştur. Bir insanın bazı davranış ve hareketleri, bir bölgede yadırganırken, o hareket ve davranışlar, diğer bir bölgede normal karşılanabilir. Dolayısı ile bir şahısta bulunması gereken adalet vasfı, zaman ve mekana göre değişebilir. Bu bakımdan, bir şahısta adalet vasfının bulunup bulunmadığına örf ve adet ile karar verilebilir. İşte hakimler, örf ve adeti nazarı itibara alarak, şahitlerde bulunması gereken adalet vasfını tesbit ederler.
Bu hususta Şatıbi şöyle diyor “. . Mesela, erkeklerin başı açık olması, bölgelere göre değişmektedir. Bu hareket, doğuda mürüvvet sahipleri için çirkin bir davranış sayılırken, batıdaki İslam ülkelerinde çirkin sayılmaz. Bu farklı anlayış şer'i hükümlere de yansır. Buna göre, doğuda erkeğin başı açık gezmesi, adalet vasfını zedelediği halde, batıda zarar vermez.
E-Örf Üzerine Kurulmuş Hükümlerin Değişmesi
Örf ve adete dayanan hükümler, örf ve adetlerin değişmesiyle değişebilir. Mecelle'nin "Ezmanın tegayyürü ile, ahkamın tegayyürü inkar olunamaz”kaidesi, bu esası ifade etmektedir. Bu esasa göre verilmiş farklı hükümler vardır. Mesela, Ebu Hanife’ye göre, zahirdeki adalet ile iktifa edilir. Kısas ve had cezaları ile ilgili davalarda, şahitlik yapacakların, gizlice tetkik ve tezkiyesi şart değildir. Çünkü onun devrinde gizli tezkiyeye ihtiyaç yoktu. Fakat Ebu Yusuf ve İmam Muhammed devrinde insanların durumlarında bir değişiklik oldu, yalancı şahitler çoğaldı. Bu sebeple gizli araştırmaya ihtiyaç hasıl oldu.
Hanefi imamların verdiği fetvaya göre, evin dış görünüşü ve bazı odalarının görülmesi ile, görme muhayyerliği düşer. Çünkü ilk zamanlarda odalar aynı tarzda yapılırdı. Faka daha sonraları, evin odalarının yapımında adet değişince, sonraki Hanefi fakihleri, evin odaları görülmedikçe, görme muhayyerliği hakkının düşmediğine fetva vermişlerdir.
Yine Hanefi imamları, önceleri Kur’an öğretenlere ücret verilmesini caiz görmezlerdi. Çünkü bu devirde Kur’an öğretenlere, devlet hazinesinden hediye verilirdi. Ancak sonraki devirlerde, devlet hazinesinden hediye verme işine son verildi. Bu adetin değişmesi üzerine fetva da değişti. Dolayısı ile Kur’an öğreticilerine de ücret verilmesi caiz görüldü.
Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, zamanın değişmesi ile, hükümlerin de değişmesi ilkesi, örf ve maslahatla ilgilidir. Kur’an ve Sünnet'in getirdiği kesin hükümler asla değişmez. O hükümler kıyamete kadar bakidir.
Örfe dayalı hükümlerin zamanla değişmesi, şeriatı neshetmek anlamına gelmez. Çünkü hüküm mevcuttur. Fakat tatbiki için gerekli şartlar bulunmadığından, başka bir hüküm tatbik olunmaktadır. Bu hüküm de, yine örfe dayanmaktadır. Bu da akla uygundur. Çünkü insanların ihtiyaçları zamana, mekana göre değişmekte, yeni yeni şeyler keşfedilmektedir.
4-İSTİSHAB :
A- Tarifi :
İstishab, lügatte beraberce bulunma (müsahabet) veya beraber olmanın devam etmesi (sohbet ) anlamına gelir. Istılah da ise şöyle ifade edilmiştir:Mazide sabit olup, sonradan değiştiği bilinmeyen bir şeyin, hali hazırda da aynen kalmasına hükmetmektir. Mesela, ölüp ölmediği bilinmeyen bir şahsın (mefkud) , hali hazırda da hayatta olduğu, istishab deliliyle kabul edilir. Aynı şekilde;karı kocanın nikahlarının devam ettiği, aksi bir haber gelinceye kadar kabul edilir.
B- İstishabın Huccet Oluşu:
İstishab, delil bulunmayan yerlerde huccet olur. Bütün mezhepler, istishab deliline dayanarak istinbatta bulunmuşlardır. Hatta kıyas'ı huccet olarak kabul etmeyen Zahiriyye ve İmamiyye mezhepleri bile, istishab ile pek çok meselenin fıkhi hükmünü istinbad etmişlerdir. Nazari olarak istihsanı kabul etmeyen Şafiiler de, istishabı diğer mezheplerden daha çok kullanmışlardır. Çünkü diğer mezheplerin örf-adet ve istihsana istinaden hükme bağladıkları meselelerde, İmam Şafii, istishab deliline baş vurmuştur. Malikiler, mesalih-i mürsele sahasını çok geniş tuttukları için, istishab deliline çok az müracaat etmişlerdir. Hanefiler, bu delili Malikilerden daha fazla kullanmışlardır.
Hanefi ve Malikiler istishabı, defetme konusunda elverişli, isbat hususunda ise elverişsiz sayarlar. Yani onlara göre istishab ile yeni haklar elde edilmez, fakat bu delille, eski hakların gitmesi önlenir. Bunun en güzel misalini, mefkud meselesi teşkil eder. Mefkud; hayatta olduğu veya öldüğü bilinmeyen, kaybolmuş kişidir. Mefkud kendi malları bakımından sağ kimseler gibi muamele görür, mülkiyet hakkı devam ettiği gibi, karısı da onun ölümüne kadar, bir delil bulununcuya kader veya hakim tarafından ölümüne hükmedilinceye kadar evlilik bağını korur. Fakat mefkud, kayıp bulunduğu müddet içerisinde yeni haklar kazanmaz. Bu müddet zarfında ona miras ve vasıyyet yoluyla bir şey intikal etmez. Buna göre o gaib iken mirasçı olacağı bir yakını ölürse, hissesi ihtiyaten alıkonur. Eğer sağ olarak dönerse onu alır, yok eğer hakim onun ölümüne hükmederse, muris (miras bırakan) in öldüğü vakit, o da ölmüş farzedilir. Ve bu esasa göre terike, ölenin öteki varisleri arasında yeniden paylaştırılır. Kendi mallarındaki mülkiyet hakkı ise, hakim tarafından onun ölümüne hükmedinceye kadar devam eder ve mallar ölümüne hükmedildiği anda varislerine kalır. Görüldüğü gibi Hanefi ve Malikilerce, istishab, bir şeyin hılafı bilinmedikçe, olduğu hal üzere devam ettirilmesini sağlamak üzere, müdafaa için bir huccet olarak kabul edilir.
Şafii ve Hanbeliler ise, istishabı hem defetme ve hem de isbat hususunda yeterli bir delil sayarlar. Mefkud meselesinde onlar, ölümüne hükmedilinceye kadar mefkudu sağ olarak kabul ederler. Onlara göre kayıplık müddeti içerisinde mefkud kendisine ait malların mülkiyet hakkına sahip olduğu gibi, kendisine miras, vasıyyet ve benzer yollarla da mal intikal edebilir. Şafii ve Hanbelilere göre, önceden sabit olup, sonradan devam edip etmediği hususunda şüpheye düşülen bir abdestin, veya mülkiyetin, veyahut nikahın devamına, istishab ile hükmedilir. Onlar “Şayet istishab bir huccet olmasaydı, bunların böyle devam etmesine hükmedilmezdi. " derler.
C- İstishab Delili Üzerine Kurulmuş Kaideler :
İstishab delili üzerine bir takım külli kaideler kurulmuştur. Bunlardan bazıları şunlardır :
1-"Eşyada aslolan ibahedir". Mesela, yiyecek, içecek, giyeceklerin Kitab, Sünnet ve diğer kaynaklarda hükmüne rastlanmıyorsa, onların istishab deliline dayanarak cevazına, mübahlığına hükmedilir.
2-"Beraet-i zimmet asıldır. " Bir kişinin zimmetinin herhangi bir şeyle, mesela borçla meşguliyeti ispatlanıncaya kadar, olmadığına hükmedilir. İstishab, ceza ve borçlar hukukunda, kabul edilen bir esastır. Kişi, kendisine isnad edilen bir suçun, bir borcun, isbat olunmasına kadar, suçsuz ve borçsuz kabul edilir.
3-"Şek ile yakîn zail olmaz. " Mesela, varlığı kesin olarak sabit olan bir şeyin, mücerret şüpheyle yokluğuna hükmedilemez. Bir kimse abdest aldığını kesin olarak biliyorsa, sonrada bozulduğunda şüpheye düşse, abdestin varlığına hükmedilir.
4-"Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması esastır. " Sağ olduğu bilinen bir kişinin, ölümüne, bir delille ispatlanıncaya kadar hükmedilemez. Ancak bir delille ispatlanınca, o şahsın ölümüne karar verilir.
D-Tahkim'ul-Hâl:
Hanefi fakihleri, istishab kabilinden olan tahkim'ül-hali, yani hali hazırı, hakem kılmayı, bir delil olarak kabul ederler. İstishab, önceden varolduğu sabit bir şeyin, aykırı bir delil bulunmadıkça, şimdi de var olduğunun kabul edilmesidir. Tahkim'ül-hal ise, şimdi mevcut olan bir şeyin, önceden de var olduğunun kabul edilmesidir.
5- ZERAYİ :
A-Tarifi :
Zerayi 'vesile' anlamına gelen zeria'nın çoğuludur. Istılahda zerayi: “Helal ve harama götüren, onlara vasıta olan şeylerdir. " diye tarif edilir. Bu duruma göre harama götüren şey, haramdır. Mübaha vasıta olan da mübahtır. Vacip için zaruri olan şey vaciptir. Mesela, zina haramdır. Zinaya vasıta olduğu için, helali olmayan bir kadınla halvet (yalnız) olmak da haramdır. Cuma namazı farzdır, bu namazı kılmak için, alış-verişi bırakmak ve cumaya koşmak da farzdır. Hacca gitmek farzdır, hali ve vakti yerinde olan şahıs için, bu uğurda gayret etmek de farzdır.
B- Zerayi'in Huccet Oluşu :
Seddü'z-Zerayi'i, Malikiler ile Hanbeliler huccet olarak kabul ederler. Hanefiler ile Şafiiler ise bir huccet olarak benimsemezler. Ancak Maliki alimlerinden Karafi'ye göre, uygulamada seddü'z-zerayi'i bütün mezhepler, bir huccet olarak kullanmışlardır.Karafi, bu konuda özetle şunları söylemiştir:
Fakihler zerayi'i üç kısma ayırmışlardır:
1-Fakihlerin icmaen kabul ettikleri zerayi: Mesela, yollar üzerinde kuyu kazmak, yiyeceklere zehir katmak, müslümanların ölümüne sebep olacağı için caiz değildir. Yani haramdır.
2-İcmaen mülga olan zerayi: Mesela, üzümden içki yapılır endişesiyle, üzümcülük ziraatı yasaklanamaz. Çünkü bu gibi işlerin faydası zararından daha fazladır. Bir erkeğin, almak istediği kıza bakması da böyledir.
3-Hakkında ihtilaf bulunan zerayi : Mesela, faiz şüphesi bulunan vadeli satışlar böyledir. (Karafi) .
Bu kısma giren fiiller, fakihler arasında ihtilaf konusu olmuştur. Hanbelilere ve Malikilere göre, bu fiil men edilmelidir. Hanefi ve Şafiilere göre men edilmemelidir.
Men edilmemeli diyenlerin görüşüne göre, bu fiiller mübah fiillerdir. Bu sebeple mefsedete yol açma ihtimali yüzünden yasaklanamazlar.
Men edilmeli diyenlerin görüşüne göre, Seddü’z-Zerayi, hüküm verme kaynaklarından müstekil bir kaynak, hükümlerin kendisine isnad ettiği, müstekıl bir delildir.
Seddü’z-Zerayi'i müstakil bir delil kabul etmeyenler, fiil mübah olduğunda, mefsedete yol açma ihtimalleriyle, men edilemeyeceğini ileri sürüyorlar. Onlara göre bu ihtimaller hasıl olabilir de olmayabilir de. Onun için bu ihtimaller zann kabilindendir. Zann ise haktan hiçbir şey ifade etmez. Doğrusu bu delil zayıftır derler.
Anlaşıldığına göre zerayi, bütün fakihlerce benimsenen bir delildir. İslam hukukçuları, bunun bir delil olup olmamasında değil, ancak miktarı üzerinde ihtilaf etmişlerdir.
Zerayi’in huccet olduğunu gösteren bir çok delil vardır:
1-Yüce Allah : “Ey iman edenler, ‘raina’ demeyin, ‘unzurna’ deyin. " (Bakara : 104) , buyuruyor. Bu ifadenin maksadı, Allah Rasulü’ne hakaret etmek isteyen yahudilere, müslümanların benzeme vesilesini ortadan kaldırmaktır. Çünkü müslümanlar, böyle söylerlerse, yahudiler bunu fırsat bilir ve Rasulullah’a hakaret ederler.
2-Yine Kur’an-ı Kerimde : “Allah'tan başka yalvardıklarına sövmeyin ki, onlar da bilmeyerek, aşırı gidip Allah'a sövmesinler" (En'am:108) buyurularak putlara sövülmesi yasaklanmıştır. Putlar batıl olduğuna göre, onlara sövmek; batılı batıl ile karşılamak ve Allah'a küfretmelerine vesile olmaktır.
3-Hz. Peygamber, savaş günlerinde, müslümanlar arsında fitne çıkardıkları halde, münafıkları öldürmemişti. Çünkü onları öldürmesi, “Muhammed, kendi arkadaşlarını öldürmeye başladı” diye aleyhinde bir dedi kodu yapılmasına yol açacak, bu durum müslümanlar aleyhine, kafirlerin ümitlerini artıracak ve küfürlerinde daha çok ısrar ve inad etmelerine vesile olacaktır.
4-Hz. Peygamber, faize yol açar veya faiz yerine geçer diye, borçlunun alacaklıya hediye vermesini yasaklamıştır.
5-Savaş sırasında, hırsızlık yapanların ellerinin kesilmesi yasaklanmıştır ;yani bazılarının düşman tarafına geçmelerine sebep olur diye ordu kumandanının bu gibi cezaları infaz etmesi men edilmiştir.
6- Sahabiler, ölüm döşeğinde iken, kocası tarafından boşanmış bir kadının, kocasından miras alacağına hükmetmişlerdir. Bunun sebebi, karısını, mirastan mahrum etmek kastı ile boşamak isteyenlere mani olmaktır.
7-Sarhoş olacak kadar içkiye alışılmaması için, bir damlacık içki bile haram kılınmıştır.
8-Zinayı önlemek için, yabancı bir kadınla yalnız kalıp halvet olmak yasaklanmıştır.
9-Kayırmaya ve iltimasa vesile olur diye, hakim veya selahiyetli kimselerin hediye almaları yasaklanmıştır.
10-İslam, ihtikarı yasaklayarak, insanların ihtikardan dolayı sıkıntıya düşmelerine mani olmak istemiştir. Çünkü karaborsacı, piyasadaki malları stok etmek suretiyle, insanların sıkıntıya düşmelerine sebep olur.
C- Zerayi’in çeşitleri :
Zerayi iki kısma ayrılır:
1- Sedd-i Zerayi: Kötülüğe giden yolları kapamak demektir. Mesela, savaş zamanında düşmana silah satmak, düşmanın kuvvet bulmasına vesile olduğu için haramdır. Kumar oynanmasına vesile olacağı için kumarhane açmak, bir kimsenin dükkanını, içki satmak isteyen birine kiralaması ve üzümü şarap fabrikasına götürüp satmak haramdır. Çünkü bu davranışlar harama vesile olmaktadır.
2- Feth-i Zerayi :İyiliğe vasıta olan yolları açmak demektir. Harama vesile olmak haram olduğu gibi, farz ve vacibe vesile olmak da, farz veya vaciptir. Cuma namazını kılmak farzdır. O halde cuma namazını kılmak için camiye gitmek de farzdır.
Feth-i zerayi esasına göre, hüküm bakımından mübah sayılan meselelere şunları misal olarak verebiliriz.
a) Müslüman esirleri kurtarmak için, bir malın fidye olarak verilmesi caiz görülmüştür. Aslında, düşmana bir mal verilmesi, onu güçlendirmek olacağından yasak ve bu, müslümanlar için zararlı bir şeydir. Fakat bir gurup müslümanın hayat ve hürriyetini kurtarmak, bütün müslümanları güçlendireceği için, buna cevaz verilmiştir. İşte bu sedd-i zerayi değil, feth-i zerayidir.
b) Kendi varlık ve şerefini koruyacak bir güce sahip olmayan bir müslüman cemaati tarafından, şerrinden emin olmak için, düşman bir devlete mali bir şey verilmesi caizdir. Bu hüküm de feth-i zerayi prensibine dayanır.
c) Zaruret karşısında kalan bir kimse, haksızlığı önlemek için rüşvet verebilir. Malikilerin ve Hanbelilerin çoğuna göre, yüzde yüz haklı olan bir kimse, bu hakkını alabilmek için, başka bir çare bulamazsa, rüşvet yoluna başvurabilir. Fakat kendisinden daha haklı bulunan veya kendisiyle haklı olma bakımından eşit olan birisiyle husumet halinde iken, rüşvet vermesi caiz değildir. O kimsenin zor da olsa, rüşvet yoluna başvurmaksızın hakkını elde etmesi mümkünse rüşvet vermesi caiz olmaz.
d) Beytü'l-Haram'a ulaşmalarını engelleyen yol kesicilere hacılar, mecbur kalınca para verip yollarına devam edebilirler. Bazı Hanbeliler ve Malikiler buna cevaz vermişlerdir.
Sonuç olarak diyebiliriz ki mükellef, zerayi ile amel ederken, bir işi yapmanın zararları ile, onu terk etmenin zararlarını bilecek, düşünecek ve hangisi fazla ise ona göre tercihte bulunacaktır. Zararı daha çoksa terk edecek, faydası daha çok ise tercih edecektir. Allah, elbette ıslah ve ifsad edeni pek iyi bilir.
6-SAHABE KAVLİ:
Sahabeler, Peygamber Efendimizi görmüş, ona iman etmiş ve ilminden, irfanından bizzat istifade etmiş kimselerdir. Sahabenin fetva ve kavlinin Sünnet olma ihtimali bulunmaktadır. Bu itibarla fakihler Sahabe kavlinin huccet olup olmamasında ihtilaf etmişlerdir. Bu konudaki görüşleri şöyle sıralayabiliriz :
1-Sahabe Kavli mutlak olarak huccet değildir. Gazali, Fahreddin er-Razi, İbni Hacip, Amidi, Beyzavi, Şevkani gibi alimler bu görüşü savunmaktadırlar. Bu alimlere göre sahabe de bir insandır, hata edebilir. Dolayısı ile bunların her görüşü, huccet kabul edilemez.
2-Sahabe Kavli, kıyas ve akıl ile, bilinsin, bilinmesin, mutlak olarak huccettir. İmam Malik, Pezdevi, Serahsi, Ebu Bekir el-Cassas ve Hanefilerden bir çok alime göre Sahabe kavli bir huccettir.
Bunlara göre sahabe, ileri sürdüğü görüşü, Peygamberden veya ondan işitenden işitmiş olabilir.
3-Sahabe Kavli, kıyas ile bilinmeyen yerde bir huccettir. Debusi, Kerhi ve Hanefilerden diğer bazıları bu görüştedir.
Hz. Ali'ye göre, mehrin en az miktarı on dirhemdir. Enes b. Malik 'e göre, hayz müddetinin en azı üç, en çoğu on gündür. Hz. Aişe'ye göre bir çocuk ana karnında en çok iki yıl kalır. Hanefiler, sahabelerin bu görüşleri ile amel etmeyi vacip görürler. Çünkü bu konularda kıyas cereyan etmez.
İmam Ebu Yusuf ile İmam Muhammed'e göre çamaşırcı, terzi gibi ecir-i müşterek, yanında bulunup zayi olan eşyayı tazmin etmek mecburiyetindedir. Bu iki alim, burada Hz. Ömer ile Hz. Ali’in görüşlerini esas alarak bu hükme varmışlardır. Hz. Ömer ile Hz. Ali, insanların mallarını koruma sebebiyle, ecir-i müşterekin zayi ettiği malı, tazmin etmesi gerektiği ictihadında bulunmuşlardır.
Ebu Hanife bu konuda kıyasa giderek sahabe kavline muhalefet etmiş ve farklı bir görüş beyan etmiştir. Ona göre ecir-i has, emin olduğu gibi, ecir-i müşterek de emindir. Dolayısı ile ecir-i has, yanında zayi olan malı tazmin etmediği gibi, ecir-i müşterek de etmez.
Esasen sahabe de diğer müctehidler gibi bir müctehiddir. Diğer müctehidler hataya düşebileceği gibi, sahabe de hataya düşebilir. Şu halde sahabe kavli, diğer müctehidler hakkında şer'i bir kaynak ve huccet olamaz. Ancak sahabe kavlini, müctehidlerin kavlinden ayırmak lazımdır. Çünkü sahabe kavlinin, Sünnet olma ihtimali vardır. Ayrıca Peygamber Efendimiz “Ashabım yıldızlar gibidir, hangisine tabi olursanız hidayeti bulursunuz. ”buyurmuştur. Böyle olmakla birlikte daha sonra gelen müctehidler kendi araştırma ve ictihadları sonunda, sahabe kavlini benimseyip, ona göre amel edebilecekleri gibi, farklı bir görüş de ortaya koyabilirler. Onları bu görüşe götüren iki gerekçe bulunmaktadır :
a) Bir şeyin kaynak olduğuna hükmedebilmek için, bu hususu belirleyen bir delilin bulunması gerekir. Oysa sahabe kavlinin kaynak olduğuna dair bir delil yoktur. Bu durumda onun kaynak sayılması, delilsiz - bürhansız şer'i dayanak tesbit etmek olur ki, bu caiz değildir.
b) Bir kısım tabiin müctehidlerinin bazı meselelerde, sahabe kavline aykırı ictihadlarda bulunduklarını ve bu görüşün sahibi olan sahabi, bu muhalefeti öğrendiği halde, onlara karşı bir itirazda bulunmadığını görüyoruz. Şayet sahabe kavli, diğer müctehidler için, bağlayıcı bir kaynak olsaydı, Tabiin müctehidleri, buna aykırı ictihadta bulunmazlardı ve görüşün sahibi olan sahabe, onların bu muhalefetine karşı çıkardı.
Buna bir çok örnek vardır. Biz birkaç tanesine işaret edelim :
- Hz. Ali kendi hilafeti zamanında hakimlik yapan ve Tabiun'un ileri gelenlerinden olan Kadı Şurayh nezdinde, bir yahudinin elinde gördüğü zırhın kendisine ait olduğu iddiası ile dava açmıştı. Fakat yahudi bu iddiayı kabul etmedi ve “bu benim zırhımdır ve bana aittir”dedi. Bunun üzerine Kadı Şurayh, Hz. Ali'den iddiasını isbat etmek üzere iki şahit getirmesini istedi. Hz. Ali kölesi Kamber'i ve oğlu Hasan'ı çağırdı. Her ikisi onun lehinde şahitlik ettiler. Kadı Şurayh şöyle dedi : “Evet kölenin senin lehine yaptığı şahitliği kabul ediyorum. Ama oğlunun şahitliğini kabul edemem “Hz. Ali ise, oğlun, babası lehine şahitlik edebileceği görüşünde idi. Kadı Şurayh, evladın babaya şahitliğini geçersiz saydığı için, zırhı yahudiye teslim etti. Bunun üzerine yahudi şöyle dedi: “Mü'minlerin emiri, benimle birlikte, kendi tayin ettiği hakimin önüne gidiyor, hakim onun aleyhine karar veriyor ve o bu karara uyuyor. ” dedi, Yahudi sonra “sen doğru söyledin, O senin zırhın”deyip müslüman oldu. Daha sonra Sıffin savaşında öldürülünceye kadar hep Hz. Ali ile beraber oldu. ( Sübül'üs Selam ) .
- Abdullah b. Abbas’a oğlunu kurban etmeyi adayan bir kimsenin ne yapması gerektiği sorulmuştu. O, bu adamın yüz deve kurban etmesi gerektiği yönünde fetva verdi. Tabiun büyüklerinden Mesruk, bunu duyunca itiraz etti ve sadece bir koyun kesmesi gerektiği görüşünü bildirdi. Allah Teala'nın Hz. İbrahim'e Hz. İsmail'in yerine bir koyun kesmesini emretmiş olduğuna işaret etmek üzere, "o adamın çocuğu, Hz. İsmail’den daha üstün değildir. ”dedi.
İbni Abbas'ın daha sonra Mesruk'un görüşünü kabul ettiği rivayet olunur. Bu olaylar, açıkça rey ve ictihada dayanan sahabe kavlinin, bağlayıcı ve aksine görüş belirtilemeyecek bir şer'i kaynak sayılamayacağı görüşünü te'yit etmektedir.
Sahabe kavlini huccet kabul edenler şu delilleri ileri sürüyorlar :
1- "Birinci dereceyi kazanan muhacirler ve ensar ile, onlara güzelce uyanlardan Allah razı olmuştur. Onlar da, o'ndan razı olmuştur. . ” (Tevbe:100) . Burada Yüce Allah, sahabilere uyanları övmüştür. Demek ki onların yolundan gitmek, övülmeyi gerektiriyor. Görüşlerini, hüccet olarak kabul etmek de, bir nevi onlara uymaktır.
2- Peygamberimiz (a. s) şöyle buyurmuştur. “Ben ashabım için emanım. Ashabım da ümmetim için emandır. " (Müslim) . Sahabilerin ümmet için eman oluşu, ancak ümmetin, onların görüşlerine uyması ile olur. Nasıl ki, Hz. Peygamberin, ashab için eman oluşu, onların, Peygamber'in yoluna uymaları ile olmuştur.
3- Sahabiler, Hz. Peygambere diğer insanlardan daha yakındır. Onlar, hakkında vahiy nazil olan konulara şahid olmuşlardır. Hz. Peygamberin hidayetine uyma hususunda ihlas dereceleri ve idrak seviyeleri üstün idi. Böylece şer’iatın maksadlarını iyi kavrıyorlardı. Çünkü nassların inmiş olduğu şart ve durumları bizzat görmüşlerdi. Dolayısı ile onların nassları anlayışları, başkalarından daha üstün ve nasslar üzerindeki sözleri uyulmaya daha elverişlidir.
4- Sahabilere ait görüşlerin Sünnet olma ihtimali vardır. Çünkü onlar çoğu zaman Hz. Peygamberin açıkladığı hükümleri anlatırken, O'na nispet etmiyorlardı. Esasen onlardan bunu isteyen de yoktu. Böyle bir ihtimalle birlikte, sahabilerin görüşleri kıyas ve ictihada dayansa bile, onlara uymak daha iyidir ; çünkü bu hem nakle hem de akla yakındır.
5- Eğer sahabilerden kıyas mahsulü bir görüş bize intikal etmişse, bizim de onlara muhalif bir kıyasta bulunmamız mümkündür. Ancak onların görüşlerine uymamız, ihtiyat bakımından daha iyidir. Çünkü Peygamberimiz : “Ümmetimin en hayırlısı, benim gönderilmiş olduğum çağdakilerdir…” (Müslim) buyurmuştur.
6- Sahabenin verdiği fetva şu altı şıkkın dışına çıkmaz :
a) Sahabe, onu peygamber ( a. s .) den işitmiş olabilir,
b) Peygamber'den işitenden işitmiş olabilir,
c) Kur’an'dan böyle anlamış olabilir,
d) Sahabeler, bir hususta ittifak etmiş olduğu halde, onların bu ittifakı değil de, sadece o fetvayı veren sahabenin sözü, bize nakledilmiş olabilir.
e) Sahabiler, Arapçayı ve kelimelerin delalet ettiği manayı, bizden daha iyi bilmek, yahut Allah'ın emri ile ilgili durum ve karinelerden faydalanmak veya Peygamber'e uzun zaman arkadaşlık etmek, o'nun hal ve yaşayışlarını müşahede etmek, sözlerini işitmek ve bu sözlerin maksatlarını kavramak, vahyin gelişine şahit olmak, bilfiil Peygamber'in bu vahyi açıklamasını görmek gibi hususların yardımı ile bir çok meseleleri bizden daha iyi anlamış olabilirler.
f) Sahabi, Peygamber'den kendisinin rivayet etmediği bir konuda, anladığı manaya göre fetva vermiş, fakat bu anlayışında yanılmış olabilir.
Bu takdirde, sahabenin kavli, huccet olmaz. Kesin olarak bellidir ki, beş ihtimalin vukuu, bir ihtimalin vukuundan çok kuvvetlidir. Akıl sahibi bunda şüphe etmez. Böyle kuvvetli bir ihtimal, galibi zan ifade eder ki, bununla amel edilir.
Bundan başka dört mezhep imamı da, sahabe kavlini almış ve bunun dışına çıkmamıştır.
7- BİZDEN ÖNCEKİLERİN ŞERATI :
Burada Din ve Şeriat kelimelerini izah ettikten sonra, geçmiş şeriatların huccet olup olmadığını inceleyeceğiz.
A- Din Ve Şeriat
a) Din :
Din lügatte, ceza, itaat, ayin, ibadet, hüküm gibi manalara gelmektedir. Usul alimleri, 'Hak Dini' ıstılahda şöyle tarif etmektedirler : “Akıl sahiplerini, kendi ihtiyar ve iradeleri ile bizzat hayra götüren, ilahi bir nizamdır. “Bu tarife göre din, itikadi ve ameli hükümlerin bütününü içerisine almaktadır. Bir başka ifade ile din: itikat, ibadet, ahlak, hukuk, iktisat, ticaret ve siyaset gibi insanların hayatında etkili olan bütün meseleleri içerisine alan bir hayat nizamıdır.
b) Şeriat:
Lügatte insan ve hayvanların su içmek için gittikleri su yolu ve geniş yol manalarına gelmektedir. Usulcüler şer iatı : “Yüce Allah'ın kulları için vaz' ettiği dini hükümlerdir. ” diye tarif ederler. Bu tarife göre şeriat ile din aynı manaya gelmektedir. Şeriat lafzı da, din lafzı gibi itikadi ve ameli hükümlerin bütününü içerisine almaktadır. Ancak genellikle şeriat lafzı, ameli hükümlerde kullanılmaktadır. Şu halde itikadi hükümler: insanları saadete ulaştıran ilahi nizamın inanç ve iç yönünü, şer’iat ise bu nizamın amel ve dış yönünü temsil etmektedir. Bu ilahi nizamın iç yönünü teşkil eden itikadi hükümlerde, değişme söz konusu olmadığı halde, ilahi nizamın dış yönünü temsil eden ameli hükümlerde zaman içerisinde değişme mümkün olabilmektedir. Nitekim İslam, geçmiş şeriatların, büyük bir kısmını değiştirmiştir. İslam, son din ve son şeriattır. Bundan sonra artık yeni bir din gelmeyecektir. Dolayısı ile artık İslam şeriatı, bir başka şeriat tarafından değiştirilmeyecektir. Kısaca şeriat İslam’ın hukuki, ticari, iktisadi, siyasi ve ictimai konularla ilgili hükümlerini ifade eder.
Şeriat koyana Şari denir. Hakikatte Şari Yüce Allah'tır. Peygamberler şer'i hükümleri tebliğe memur oldukları için, onlara da Şari ünvanı verişmiştir.
İbni Teymiyye şeriatı üç kısma ayırmaktadır :
1-Münezzel Şeriat : Bunlar kitap ve Sünnet ile sabit olan şer’i hükümlerdir. Bunlara uymak her müslüman üzerine vaciptir.
2-Müevvel Şeriat: Bunlar, fakih ve müctehidlerin, Kitap ve Sünnet'ten çıkardıkları hükümlerdir. Bunlara uymak vacip olmamakla birlikte, ictihadtan aciz olanlar için bunlara uymak caizdir.
3-Mübeddel Şeriat: Bunlar, şer'i nasslardan, usulüne uygun olmayan bir surette te'vil edilmekle elde edilen hükümlerdir. Bunlar, dini tahrif ettiğinden ve dine iftira olduğundan dolayıdır ki bunlara uymak haramdır.
B- Bizden Öncekilerin Şeriatı :
Bilindiği gibi Hz. Adem'den bizim Peygamberimiz Hz. Muhammed (a.s.)’a kadar 124 bin (başka bir rivayette 224 bin) peygamber gönderilmiştir. Bunlardan bazılarına kitap verilmiştir. Hiç şüphesiz bütün peygamberlerin getirdikleri dinlerde, itikad açısından herhangi bir farklılık olmamıştır. Değişiklik ve farklılık sadece, ibadet, muamelat ve ceza konularında olmuştur.
İslam dini, kendisinden önce gelen dinlerde yer alan ibadet, ceza ve muamelatla ilgili hükümlerin bir kısmını neshetmiş, bir kısmını ise aynen veya değiştirerek almıştır. Bir kısmını ise alıp almadığını açıklamamıştır.
Kur’an ve Sünnet'te geçmiş şeriatların hükümlerini, nesih durumuna göre şöyle inceleyebiliriz. :
1- Kur’an ve Sünnet'te geçmiş şeriatların bazı hükümlerinin neshedilmiş olduğu görülmektedir. Mesela : “De ki, bana vahyolunanda ( Kur’an'da) , onu yiyecek kimse için, leş veya akıtılmış kan yahut domuz eti - ki pisliğin kendisidir - ya da Allah'tan başkası adına kesilmiş bir hayvandan başka haram kılınmış bir şey bulamıyorum. Biz, yahudilere bütün tırnaklı (hayvanları ) haram kıldık. Sığır ve koyunun iç yağlarını da onlara haram kıldık. ” (En'am:145) ayeti, yahudiler için haram kılınan hayvanların, müslümanlara helal kılındığını göstermektedir.
Aynı şekilde : “Bana ganimetler helal kılındı. Benden önceki ümmetlerden hiç birine helal kılınmamıştı” ( Ahmed b. Hanbel) hadisi de, daha önceki ümmetlere helal olmayan ganimetlerin, müslümanlara helal kılındığını göstermektedir.
2- Neshedilmeyen hükümler: Kur’an ve Sünnet'te geçmiş şeriatlarda bulunan bazı hükümlerin aynen veya değiştirilerek yürürlükte kalmış olduğunu görmekteyiz. Mesela, kısas, namaz, oruç ile ilgili hükümler böyledir. Ancak bu tür hükümlerin şekil ve miktarlarında bir takım değişiklikler bulunmaktadır.
3- Neshedilip edilmediği belirtilmeyen hükümler : Bunlar Kur’an ve Sünnet'te zikredildiği halde, müslümanların onlarla amel edip etmeyeceği belirtilmeyen hükümlerdir. Mesela, “Biz Tevrat’ta onlara (şunu) yazdık: Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ( karşılıktır. Hülasa bütün) yaralar birbirine kısastır. ” ( Maide:45) ayeti Yahudilikte kısasın varlığını ve nasıl yapılacağını göstermektedir. Ancak müslümanların, bu hükümlerle amel edip etmeyeceği belirtilmemektedir. İşte fakihler, bu tür hükümlerin, bize nispetle huccet olup olmamasında ihtilaf etmişlerdir. Geçmiş şeriatler denince, bu kısım kastedilir.
Hanefi, Şafii ve Maliki fakihlerinden bazıları, bunların bizim tarafımızdan uyulup tatbik edilmesi gereken hükümler olduğunu kabul etmişlerdir. Bu ayete dayanarak Ebu Yusuf ile Kerhi, şu şekilde istidlalde bulunmuşlardır.
a) Kadını öldüren erkek, kısas cezasına çarptırılır ( Ebu Yusuf)
b) Zımmi'yi öldüren müslüman, kısas cezasına çarptırılır. ( Kerhi)
c) İmam Muhammed, suyun muhayee ( nöbetleşmek) yoluyla taksim edilebileceğine, Salih peygamberin kıssası hakkındaki “su içme hakkı ( bir gün) onundur, belli bir günün içme hakkı da sizin". ( Şuara: 155) , ayeti ile istidlalde bulunmuştur. Ebu Yusuf ayrıca bu konuda şu ayeti delil olarak getirmiştir: "Onlara, suyun aralarında pay edilmiş olduğunu haber ver. ” ( Kamer:28)
d) Kur’an-ı Kerim'de ; Musa peygamberin, iki kızı bulunan ihtiyar bir adamın yanında ücretle çalıştığı hikaye edilmektedir. ( Kasas:24-28) . Hanefiler, bu ayetin, icare akdinin meşruiyetine bir delil olduğunu kabul etmektedirler.
e) Kur’an-ı Kerim'de, Yusuf peygamberin hikayesi anlatılırken :”Melik 'in su kabı yitmiştir. Kim onu getirirse, ona bir deve yükü (bahşiş) vardır. ” (Yusuf:72) buyurulmaktadır. Bazı alimler, bu ayetin, cuale ( bahşiş) akdinin meşruiyetine dair bir delil olduğunu ileri sürmektedirler.
4- Bir de Kur’an ve Sünnet'te yer almayan geçmiş şer’iatlara ait hükümler vardır ki, bunların müslümanları bağlamadığı hususunda bütün alimlerin ittifakı vardır.
/cemalnar
/CemalNar
/cemalnarhoca
/c/cemalnarhoca